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    Geschäftsführerhaftung für Zahlungen nach Insolvenzreife – BGH zieht Schrauben weiter an

    GmbH-Geschäftsführer unterliegen einer strengen Haftung für masseschmälernde Zahlungen ihrer Gesellschaft nach Insolvenzreife. Nach einer neuen Entscheidung des BGH sind bei der Feststellung der Zahlungsunfähigkeit auch die sogenannten „Passiva II“ zu berücksichtigen. Dies hat zur Folge, dass sich die Haftungsrisiken für Geschäftsführer noch weiter vergrößern.

    Geschäftsführer müssen nach § 64 S. 1 GmbHG der GmbH die Zahlungen ersetzen, die diese nach Zahlungsunfähigkeit oder Feststellung ihrer Überschuldung leistet. Entsprechend haften auch Vorstände einer Aktiengesellschaft (§ 92 Abs. 2 S. 1, 93 Abs. 3 Nr. 6 AktG), Geschäftsführer einer GmbH & Co. KG (§ 130a HGB) sowie Geschäftsleiter ausländischer Kapitalgesellschaften, die ihren Verwaltungssitz in Deutschland haben (z.B. englische Limited Companies).

    Die Haftung für masseschmälernde Zahlungen gilt zu Recht als scharfes Schwert. Ausnahmen handhabt die Rechtsprechung restriktiv (vgl. etwa BGH, Urteil vom 04.07.2017, Az.: II ZR 319/15, dazu Newsletter 7/2017). Die Haftungsvoraussetzungen sind für Insolvenzverwalter relativ einfach darzulegen. Dementsprechend sind sie mit Klagen schnell zur Hand. Es besteht zudem die Gefahr von Deckungslücken in der D&O-Versicherung (dazu Newsletter 7/2017). Die Rechtslage ist aus Sicht der betroffenen Geschäftsleiter daher bereits schon bisher sehr bedrohlich. Die aktuelle Entscheidung des BGH (Urteil vom 19.12.2017, II ZR 88/16) verkürzt ihren Spielraum für die Verteidigung gegen eine Inanspruchnahme durch den Insolvenzverwalter noch weiter.

    Für den Umfang der Haftung ist regelmäßig entscheidend, ab welchem genauen Zeitpunkt die Gesellschaft Zeitpunkt insolvenzreif, also überschuldet oder zahlungsunfähig war. Die Entscheidung des BGH betrifft die Zahlungsunfähigkeit. Von dieser (und nicht nur von einer vorübergehenden Zahlungsstockung) ist nach dem BGH auszugehen, wenn bei Gegenüberstellung von liquiden Mitteln und fälligen Forderungen eine Liquiditätslücke von 10% oder mehr besteht – es sei denn, es ist zu erwarten, dass die Gesellschaft sich innerhalb von drei Wochen die erforderlichen Mittel beschaffen kann, um die Liquiditätslücke auf unter 10% zu drücken. Bisher war in der Rechtsprechung geklärt, dass auf der Aktivseite der Liquiditätsbilanz neben den zum Stichtag verfügbaren Zahlungsmitteln (sog. Aktiva I) auch die innerhalb von drei Wochen flüssig zu machenden Mittel (sog. Aktiva II) einzustellen sind. Hinsichtlich der Passivseite war geklärt, dass die am Stichtag fälligen und eingeforderten Verbindlichkeiten (sog. Passiva I) zu berücksichtigen sind. Dagegen fehlte eine klare Stellungnahme des BGH zu den innerhalb von drei Wochen nach dem Stichtag fälligen Verbindlichkeiten (sog. Passiva II). Das ist in der instanzgerichtlichen Rechtsprechung z.T. dahin verstanden worden, dass die Passiva II nicht zur berücksichtigen seien. Für die betroffenen Geschäftsleiter wäre dies günstig, weil der Insolvenzgrund der Zahlungsunfähigkeit weniger schnell zu bejahen ist, wenn künftig eingehende Liquidität berücksichtigt wird, während die Gesellschaft im selben Zeitraum fällig werde Ansprüche vor sich herschieben kann.

    Dieser sogenannten Bugwellentheorie hat der BGH nun durch den für das Gesellschaftsrecht zuständigen II. Zivilsenat eine Absage erteilt: Ebenso wie die Aktiva II seien auch die Passiva II in die Liquiditätsbilanz einzustellen. Auch wenn man die Geschäftsleiterhaftung für masseschmälernde Zahlungen rechtspolitisch für zu streng hält, lässt sich gegen die Entscheidung des BGH in der Sache wenig einwenden. Sie ist im Rahmen des geltenden Rechts folgerichtig. Sie entspricht auch der bisher in der Literatur ganz überwiegend vertretenen Auffassung. Es ist daher kaum zu erwarten, dass der für das Insolvenzrecht zuständige IX. Zivilsenat anders entscheiden wird. Auch die Strafgerichte dürften sich der Linie des II. Zivilsenats im Hinblick auf die Insolvenzstraftaten anschließen.

    Der BGH gibt zudem im Urteil für die Praxis wichtige Hinweise zur Darlegungs- und Beweislast im Haftungsprozess. Der Insolvenzverwalter könne sich zur Darlegung von Zahlungsunfähigkeit und dem zu diesem Zweck aufzustellenden Insolvenzstatus grundsätzlich auf die Buchhaltung des Schuldners stützen. Dies entlastet ihn davon, Entstehen und Fälligkeit der Verbindlichkeiten im Einzelnen durch Vorlage von Rechnungen etc. zu belegen. Der verklagte Geschäftsführer kann sich dann zwar darauf berufen, dass die Angaben der Buchhaltung falsch seien; dies ist ihm also nicht per se verwehrt, obgleich die Buchhaltung in seinen Verantwortungsbereich als Geschäftsführer fiel. Er kann sich aber nicht auf die pauschale Behauptung der Unrichtigkeit beschränken (z.B. mit der Einlassung, die Buchhaltung sei in der Krise in Unordnung geraten). Vielmehr muss er konkret darlegen und ggfs. beweisen, welche der in der Buchhaltung vorhandenen Buchungen in welcher Hinsicht unrichtig sein sollen. Dies stellt hohe Anforderungen an den Vortrag; der Geschäftsführer wird sie zumeist nur erfüllen können, wenn er Zugriff auf Buchhaltungsunterlagen hat. Soweit sich diese beim Insolvenzverwalter befinden, steht ihm ein Einsichtsrecht zu.

    Was ist Geschäftsleitern von GmbH, GmbH & Co KG, Aktiengesellschaften und vergleichbarer ausländischer Gesellschaften mit deutschem Verwaltungssitz angesichts der Haftungsgefahren zu raten? Unabhängig von Anzeichen für eine Krise der Gesellschaft ist ihnen zur Risikoabsicherung dringend zu empfehlen, sich alsbald von der D&O-Versicherung bestätigen zu lassen, dass die Police auch die Haftung für masseschmälernde Zahlungen abdeckt; andernfalls müssen sie für die Vereinbarung eines entsprechenden Nachtrags sorgen. Gibt es Anzeichen für eine Krise der Gesellschaft, sollte der Geschäftsleiter möglichst frühzeitig und sorgfältig das Vorliegen von Insolvenzgründen prüfen, bevor er weitere Zahlungen der Gesellschaft veranlasst. Zudem wird regelmäßig die Einholung externen Rates (durch Steuerberater, Wirtschaftsprüfer oder Rechtsanwälte) angezeigt sein. Dies gilt namentlich für die Klärung der Frage, ob ein Insolvenzgrund vorliegt, sowie ggfs. hinsichtlich der Voraussetzungen, unter denen ausnahmsweise trotz Vorliegens eines Insolvenzgrundes noch Zahlungen erbracht werden dürfen. Sind die für die Einholung externen Rates geltenden Sorgfaltsanforderungen erfüllt, kann sich der Geschäftsleiter gegen seine Inanspruchnahme damit verteidigen, dass ihn kein Verschulden trifft. Bei Fehlberatung kommt ein Regress gegen den Berater in Betracht. Im Prozess gegen die Inanspruchnahme durch den Insolvenzverwalter muss dessen Vortrag zum Zeitpunkt der Insolvenzreife so substantiiert wie möglich angegriffen werden. Dies wird regelmäßig erfordern, dass der Geschäftsleiter sein Recht gebraucht, die Buchhaltungsunterlagen der Gesellschaft einzusehen.

    Dr. Sebastian Schödel

    In folgendem Newsletter erschienen : Newsletter 4/18

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