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Vorsicht geboten: Auslandsbeurkundung von GmbH-Geschäftsanteilsübertragungen
Die Beurkundung von GmbH-Geschäftsanteilsübertragungen durch einen Notar im Ausland kann Kosten sparen. Eine Entscheidung des OLG München gibt Anlass zu einem Hinweis, wie Folgeprobleme mit dem deutschen Registergericht vermieden werden.
Nach deutschem Recht bedarf die Abtretung von GmbH-Geschäftsanteilen der notariellen Form (§ 15 Abs. 3 GmbHG). Es entspricht ungeachtet immer wieder geäußerter Kritik bislang der höchstrichterlichen Rechtsprechung, dass die Beurkundungsform des deutschen Rechts durch eine Auslandsbeurkundung ersetzt werden kann, wenn die ausländische Beurkundung der deutschen gleichwertig ist (z.B. durch schweizerische oder österreichische Notare, nicht aber einen US-amerikanischen notary public).
Seit der Neufassung der Vorschriften über die Gesellschafterliste durch das Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG) resultiert aus einer solchen Auslandsbeurkundung ein neues Folgeproblem: § 40 Abs. 1 GmbHG legt den GmbH-Geschäftsführern die Pflicht auf, unverzüglich nach jeder Veränderung des Gesellschafterkreises oder einer Änderung des Beteiligungsumfangs eine entsprechend geänderte und von ihnen unterschriebene Gesellschafterliste beim Handelsregister einzureichen. Hat aber ein Notar an den Änderungen mitgewirkt, ist dieser nach § 40 Abs. 2 GmbHG anstelle der Geschäftsführer dazu verpflichtet, die Gesellschafterliste zu erstellen, zu unterschreiben und zum Handelsregister einzureichen.
Was aber gilt für die Einreichung der Liste, wenn ein ausländischer Notar die Abtretung beurkundet hat? Die Frage ist auch praktisch wichtig, weil die Bedeutung der Gesellschafterliste durch das MoMiG erheblich aufgewertet worden ist: Das betrifft etwa die Ausübung der Gesellschafterrechte durch den Erwerber (§ 16 Abs. 1 GmbHG), die Haftung des Altgesellschafters für vor der Anmeldung fällige Leistungen (§ 16 Abs. 2 GmbHG) sowie die Möglichkeit des gutgläubigen Erwerbs von Gesellschaftsanteilen (§ 16 Abs. 3 GmbHG).
Klar ist: Die in § 40 Abs. 2 GmbHG geregelte öffentlich-rechtliche Pflichten können einem ausländischen Notar durch ein deutsches Gesetz nicht auferlegt werden. Dies bedeutet, dass die Pflicht zur Einreichung der Gesellschafterliste grundsätzlich bei den Geschäftsführern verbleibt (§ 40 Abs. 1 GmbHG). Eine andere Frage ist, ob der ausländische Notar - ohne verpflichtet zu sein - wenigstens dazu berechtigt ist, eine solche Liste zu erstellen, zu unterzeichnen und einzureichen. Das OLG Düsseldorf hatte genau dies in einer Entscheidung aus dem Jahr 2011 bejaht. Genau entgegengesetzt hat mit Beschluss vom 06.02.2013 aber nunmehr das OLG München (Az.: 31 Wx 8/13) in einem Fall entschieden, in dem sich der zuständige Registerrichter geweigert hatte, die von einem in Basel ansässigen Notar eingereichte Gesellschafterliste in den elektronischen Registerordner aufzunehmen. Da das OLG München die Rechtsbeschwerde zum BGH zugelassen hat, dürfte in Kürze mit einer höchstrichterlichen Klärung der Rechtsfrage zu rechnen sein.
Praxishinweis: Bis zur höchstrichterlichen Klärung der Frage sollten im Falle der Auslandsbeurkundung ausschließlich die GmbH-Geschäftsführer die Gesellschafterliste erstellen, unterzeichnen und für deren Einreichung beim Handelsregister Sorge tragen. Für Altfälle gilt: Ist bereits eine von einem ausländischen Notar unterzeichnete Gesellschafterliste eingereicht und in den Registerordner aufgenommen worden, sollte schnellstmöglich eine von den Geschäftsführern erstellte und unterzeichnete Liste nachgereicht werden.
Sebastian Schödel
In folgendem Newsletter erschienen : Newsletter 5/13
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