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Nach BAG und EuGH-Urteilen: SE Gestaltungsoption zur Vermeidung der Mitbestimmung
Erstaunlich wenig beachtet worden sind zwei Entscheidungen des Europäischen Gerichtshofs (EuGH) und des Bundesarbeitsgerichts (BAG), die in der Praxis für viele Unternehmen ein Aus der unternehmerischen Mitbestimmung der Arbeitnehmer einläuten könnten – über den (Um-)Weg der Einbeziehung einer Europäischen Aktiengesellschaft (SE – „Societas Europaea“) in die Konzernstruktur. Seine Entscheidung hat das BAG unter die Überschrift gestellt „SE-- Nachholung des Arbeitnehmerbeteiligungsverfahrens“. Das ist aber irreführend. Richtigerweise hätte es heißen müssen „Keine Nachholung“.
Worum geht es wirtschaftlich und juristisch?
Die SE ist (bislang) zwar nicht sehr verbreitet. Es gibt in Deutschland ca. 12.000 Aktiengesellschaften und nur etwa 1.000 SE. Darunter aber ökonomische Schwergewichte wie Allianz, SAP und Siemens. Die SE ist eine Gesellschaftsform europäischen Rechts, ihre zentrale Rechtsgrundlage sind Gesetzes der EU, die SE-Verordnung („SE-VO“) und die SE-Richtlinie. Als wichtige Gründe für die Nutzung einer SE werden zB genannt ihre europäische Marke, unkomplizierte Sitzverlegung innerhalb der EU und Flexibilität in der Gestaltung der Corporate Governance durch die Möglichkeit eines sog. monistischen Führungssystems statt der bei der Aktiengesellschaft zwingendenden Dualität von Vorstand und Aufsichtsrat. Der wirkliche Vorteil ist aber in den Augen mancher die große Flexibilität der SE bei der Gestaltung der unternehmerischen Mitbestimmung bis hin zum Einfrieren des status quo vor Erreichen der maßgebenden Schwellenwerte für die Mitbestimmung. Die für die Entstehung einer SE nötige Eintragung im Handelsregister erfordert ein sog. „Arbeitnehmerbeteiligungsverfahren“ : Nach Art. 12 der SE-VO, dass eine Vereinbarung über die Beteiligung der Arbeitnehmer (mit anderen Worten über die Frage der Mitbestimmung) geschlossen worden ist oder ohne deren Zustandekommen Fristen abgelaufen sind. Eine SE-Gründung ist auch als Vorratsgesellschaft möglich, dh als Gesellschaft ohne eigene unternehmerische Aktivität. Die in Deutschland ganz herrschende Meinung (hM) verlangte bis vor kurzem, dass das Beteiligungsverfahren nachgeholt werden muss, wenn eine Vorrats-SE aktiviert wird. Mit dieser Frage befassen sich die Entscheidungen von EuGH und BAG. Sie läuten eine entscheidende Wende für die Unternehmenspraxis ein. Denn die hM ist nicht mehr haltbar.
Der entschiedene Fall
Es ging um eine 2013 in England als Vorrats-SE gegründete Konzerngesellschaft des japanischen Olympus -Konzerns. Die SE hatte keine Arbeitnehmer und keine Tochtergesellschaften, die Arbeitnehmer beschäftigen. Daher gab es kein Arbeitnehmerbeteiligungsverfahren bei der SE-Gründung. Olympus machte die SE schon kurz nach ihrer Gründung im Zuge einer Konzern-Umstrukturierung zum herrschenden Unternehmen mit Tochtergesellschaften in mehreren EU-Ländern und mehreren tausend Arbeitnehmern einer bis dahin mitbestimmten deutschen GmbH. Über Zwischenschritte, zumal einem Rechtsformwechsel der GmbH in eine KG, wurde die SE Alleingesellschafterin der alleinigen Komplementärin (auch einer SE) und zudem Kommanditistin dieser SE & Co. KG mit Sitz in Hamburg. Der Konzernbetriebsrat der KG vertrat in dem sog. Beschlussverfahren die Auffassung, die Olympus-SE unterliege der deutschen Mitbestimmung; der SE seien infolge ihrer beherrschenden Stellung die Arbeitnehmer der KG und ihrer Tochtergesellschaften zuzurechnen; die Verhandlungen über eine Arbeitnehmerbeteiligung seien nachzuholen.
Die Entscheidungen von EuGH und BAG
Arbeitsgericht und Landesgericht hatten das Begehren des Konzernbetriebsrats zurückgewiesen. Dagegen erhob der Betriebsrat Beschwerde zum BAG. Das ging einen anderen Weg als die Vorinstanzen: Da es sich bei den maßgebenden Vorschriften um solche auf Basis des Europarechts handelte, legte es 2022 dem EuGH die Frage zur Vorabscheidung (vgl. allgemein zum Vorabentscheidungsverfahren zum EuGH Newsletter 2/2025 „BGH schickt Acting in Concert auf Prüfstand des Europäischen Gerichtshofs“) vor, ob die Europäischen Regelungen so auszulegen sind, dass bei Gründung einer arbeitnehmerlosen SE ohne Verhandlungsverfahren die Beteiligung der Arbeitnehmer nachzuholen ist, wenn die SE herrschendes Unternehmen von Arbeitnehmern beschäftigenden Konzerngesellschaften in mehreren EU-Mitgliedstaaten der EU wird.
Der EuGH verneinte das (Urteil vom 16. Mai 2024, Aktenzeichen C-706/22): Weder Wortlaut noch Erwägungsgründe der Europäischen Normen sähen eine solches nachträgliches Verhandlungsverfahren vor. Die Entstehungsgeschichte der Normen belege, dass das nicht auf einem Versehen beruhe, sondern genau so gewollt sei: Wenn mehrere Gesellschaften eine (Holding) SE gründen und weder die Gründungsgesellschaften selbst noch deren Tochtergesellschaften Arbeitnehmer beschäftigen und die SE daher ohne Durchführung von Verhandlungen zur Beteiligung der Arbeitnehmer eingetragen wird, dann schreibe Europäisches Recht die spätere Aufnahme solcher Verhandlungen auch dann nicht vor, weil später die SE oder von ihr beherrschte Unternehmen Arbeitnehmer beschäftigen. Der EuGH spielt den Ball dann aber zurück an die EU-Mitgliedstaaten und deren Gerichte: Die Europäischen Normen sähen vor, dass die Staaten Maßnahmen zur Verhinderung von Missbrauch der SE ergreifen; diese dürfe nicht dazu genutzt werden, Arbeitnehmern Beteiligungsrechte zu entziehen oder vorzuenthalten. Bei der Umsetzung dieser Vorgaben hätten die Staaten einen Wertungsspielraum hinsichtlich der Auswahl der geeigneten Maßnahmen. Das BAG schloss sich dem an und wies die Beschwerde des Betriebsrats zurück (Beschluss vom 26. November 2024, Aktenzeichen 1 ABR 37/20; Parallelentscheidungen vom selben Tage 1 ABR 3/23 und 1 ABR 6/23).
Was bedeuten die Entscheidungen für die Praxis?
Die Entscheidungen bringen Rechtssicherheit: Aktivieren Unternehmen ohne Arbeitnehmer gegründete Vorrats-SE, dann muss es nach dem Gesetz in diesen SE keine unternehmerische Mitbestimmung geben, selbst wenn die SE und die von dieser beherrschten Gesellschaften eine erhebliche Zahl von Arbeitnehmern haben und wenn die Aktivierung am Ende einer Kette von Umstrukturierungen im Konzern ist. So haben Unternehmen einen erheblichen Gestaltungsspielraum für dauerhaft mitbestimmungsfreie Unternehmen. Die SE ist noch mehr als bisher schon somit eine Option zur Vermeidung von Mitbestimmung. Ausnahme ist Rechtsmissbrauch – der schwer zu belegen sein wird; denn für konzernweite Umstrukturierungen unter Beteiligung von Vorrats-SE ohne Mitbestimmungsregeln werden sich regelmäßig – anscheinend oder auch nur scheinbar – gute Gründe finden lassen. Die Gewerkschaftsseite kritisiert die Rechtsprechung nachhaltig: Es sei „erschreckend einfach“ geworden, die Beteiligung der Belegschaft zu verhindern: „Man gründet eine … SE, die keine Beschäftigten und deshalb auch keine Mitbestimmung hat, und setzt diese als Gesellschafterin des eigentlichen, bis dato mitbestimmten Unternehmens ein. Die Sitze von Vertreterinnen und Vertretern der Belegschaft im Aufsichtsrat fallen unter den Tisch.“ (so eine Erklärung der Hans Böckler Stiftung „Die SE-Lücke schließen“, Böckler Impuls 17/2024). Wie weit die neue durch die Rechtsprechung geschaffene Rechtslage ist, ist schwer zu prognostizieren. In der Literatur für möglich gehalten wird zB eine Gestaltung, bei der eine mitbestimmte deutsche Gesellschaft auf eine Vorrats-SE verschmolzen wird. Möglichkeiten zum Einschreiten hätte aber der deutsche Gesetzgeber innerhalb des vom EuGH aufgezeigten Rahmens. Ob es zu gesetzlichen Änderungen kommt, bleibt abzuwarten. Der Koalitionsvertrag von Schwarz-Rot adressiert das Thema allerdings nicht – obgleich zum Zeitpunkt seines Abschlusses die neue Rechtsprechung schon in der Welt war.
In folgendem Newsletter erschienen : Newsletter 2/26
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